CONSTITUCIÓN DE 1993 (PERÚ) SIEMPRE FUE NULA COMO LO FUERON LAS DE HITLER, MUSSOLINI Y PETÁIN.

JAVIER VALLE-RIESTRA

I

Así como la constitucionalidad del nazismo alemán, del fascismo italiano y del régimen colaboracionista de Vichy (1945) no perduró luego de la caída de Hitler, Mussolini y de Petáin, por más que hubiera sido aprobada conforme al ordenamiento jurídico precedente, así también el estatuto nipón de 1993 no solo pereció al caer el decenio nefasto (1990-2000) sino que la sedicente y sediciosa Carta de 1993, fue siempre nula, inexistente. Desde el punto de vista democrático, por cierto.

Las razones son:

PRIMERA. El propio Tribunal Constitucional en su sentencia del 21 de enero del 2003 (EXP. 014-2002-AI/TC, seguido por el Colegio de Abogados del Cuzco), sostuvo paradójicamente algo que le da ultraactividad al artículo 307 de la Carta de 1979:

“... que los agentes de los actos de fuerza y los principales funcionarios del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional sean pasibles de ser juzgados por los ilícitos penales que hayan perpetrado, sin mengua de que el Congreso de la República pueda decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayoría absoluta de sus miembros, la incautación de todos o parte de sus bienes de esas mismas personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpación para resarcir a la República de los perjuicios que se le hayan causado”.

Al repetir ese artículo reivindica tácitamente la Constitución de Haya de la Torre. No va a sobrevivir solo un artículo. Faltaría congruencia en el TC.

SEGUNDA. La seudoconstitución de 1993 fue aprobada por menos del 52% del electorado. No hubo una voluntad nacional como, por ejemplo, en el referéndum español que ratificó por el 80 por ciento de los votos la Carta de 1979. El TC afirma en su fundamento 52, de la sentencia aludida:

“(..).Y ello no obstante que en su artículo 307° señalara que ella no perdía su vigencia ni podía ser modificada si es que no se seguía el procedimiento de reforma allí previsto. Más aún, señalaba que serían “juzgados, según esta misma Constitución (la de 1979) y las leyes expedidas en conformidad con ella, los que aparecen responsables” de cualquier cambio o modificación constitucional sin observarse sus disposiciones.

Al respecto, en el expediente N.° 010-2002-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que si bien ahora se encuentra vigente la Constitución de 1993, ello no impide que contra los golpistas del 5 de abril de 1992 y sus funcionarios se aplique ultraactivamente el artículo 307° de la Constitución de 1979, pues en el momento en que se cometieron tan luctuosos acontecimientos y hasta el 31 de diciembre de 1993, dicha Constitución se encontraba en vigencia, y, por lo tanto, ella es perfectamente aplicable para el juzgamiento de todos aquellos que participaron en la demolición de la institucionalidad democrática de nuestro país”.

TERCERA. El TC ha recordado en aquel fallo que cuando se produjo la elección del llamado CCD el oficialismo obtuvo la mayoría con una votación “obtenida con coacción y con visos de fraude”; sometida a plebiscito, agrega, considerando la intervención coercitiva de la cúpula militar “resulta bastante dudoso el resultado del referéndum del 31 de octubre de 1993, por tanto cuestionable el origen de la Constitución de 1993”. Si con esas premisas no es nula, no sabemos entonces qué cosa es nulidad. No podrá alegar el TC, hoy día, que como hubo consulta popular todo está oleado y sacramentado porque ya, en 1945, por medio de la ley 10334, firmada por José Gálvez y Fernando León de Vivero, se anuló el plebiscito de 1939, reformador espurio de la Carta de 1933, por estar “fuera del régimen constitucional”, pese a que un aparente 87,83 por ciento votó a su favor.

CUARTA. Pero hay algo más, el 10 de junio del 2003 en el diario oficial se publicó la Resolución Legislativa del Congreso Nº 017-2002-CR en que se declara HABER LUGAR a formación de causa –se emplea así el lenguaje de la carta pretérita– contra Alberto Fujimori y 13 de sus ministros del 5 de abril por haber violado la Constitución de 1979 en sus artículos 82º (“Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador”), 227º (“El Presidente [solo] está facultado para disolver la Cámara de Diputados si ésta ha censurado o negado confianza a tres Consejos de Ministros”), 228º (“El Decreto de disolución expresa la causa que la motiva”), 230º (“El Senado no puede ser disuelto”). Y en su artículo 3º, in fine, la Resolución Legislativa del Congreso llega a decir:

“El Congreso de la República aplicará el Art. 307º de la Constitución de 1979”. A confesión de parte, relevo de prueba.

QUINTA. Ese artículo 307, reitero monotemáticamente, es un mandato pétreo, eterno, intocable y señala que la Constitución de 1979 no pierde su vigencia ni deja de observarse por acto de fuerza o cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinta del que ella misma dispone y que son juzgados los responsables, y que se puede incautar en todo o en parte los bienes de esas personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpación. Es, pues, un artículo de connotación penal. Entonces, esto provoca el dilema. ¿Rige o no rige la Carta de 1979? Si no rige, ¿cómo se le invoca? Si está derogada, ¿cómo es que una norma punitiva inexistente se le aplica a unos reos de lesa majestad? Es norma del Derecho Criminal que las leyes penales tienen ultraactividad si son favorables al inculpado, pero si son desfavorables pierden esa ultraactividad. Así como que tienen efecto retroactivo las normas más favorables al procesado. Lógicamente, se hizo así porque la semántica delata que se considera vigente la Constitución de 1979.

II

¿Cómo salir de este impasse? El Tribunal puede marcar la pauta. Se ha autodefinido como productor positivo de normas; es decir que no se limita a derogar o anular, sino a legislar. Es una Segunda Cámara. Puede hacerlo a través de sentencias unilaterales que modifican algún elemento de la Ley, sentencias interpretativas, sentencias cualitativas, bilaterales, manipulativas, aditivas, acumulativas, sustitutivas, exhortativas. Por medio de esa mecánica puede y debe declarar la nulidad y la insubsistencia de la Constitución de 1993, exhortando al Parlamento a aprobar una ley convocando a una asamblea constituyente, al poder de los poderes para que defina situaciones y cubra vacíos.

Los nudos más difíciles son dos: el bicameralismo –este congreso es unicameral– y el Defensor del Pueblo que está mejor desarrollado en el texto actualmente vigente. Pero estos entes (el Parlamento, el Ombudsman, las regiones, la jurisdicción supranacional, el código de los Derechos Humanos, la jurisdicción constitucional), existen en ambos textos constitucionales: el legítimo y el apócrifo. El propio TC es sucesor iuris del TGC. Así que no corre el riesgo del suicidio. Por eso, reitero, el complemento de todo esto se halla en la convocatoria a una asamblea constituyente.

No es necesario que exista artículo constitucional alguno para convocar al poder constituyente originario. Al pueblo. La de 1860 fue reformada por un plebiscito y las mismas Cámaras, transformadas en constituyente. La de 1920 por un parlamento constituyente en 1931. La de 1933 por una Asamblea (1978) que construyó la constitución más legítima y vanguardista de nuestra historia (1979, de Haya de la Torre) ya que introdujo, como he dicho, la jurisdicción supranacional, la jurisdicción constitucional, el Defensor del Pueblo, el regionalismo, el código de los derechos humanos, etc. San Martín no tuvo ninguna regla preestablecida y convocó al congreso constituyente de 1822 que fundó el Estado Peruano.

El Perú esperaba del Tribunal Constitucional una sentencia que esté concorde con la parte considerativa de su fallo en el caso del Colegio de Abogados del Cuzco. En fin, AMDG.